« J’ai trouvé un super profil mais je me rends compte trop tard qu’il n’a pas les documents l’autorisant à travailler » ou « mon équipe recrutement me met au pied du mur en me présentant des candidats qui sont sur le point de signer le contrat de travail… mais n’ont pas fait les démarches immigration nécessaires » sonne comme une douce mélodie bien trop récurrente à vos oreilles ? Bonne nouvelle : vous n’êtes pas le/la seul(e ) dans le cas. Nombre de nos clients se retrouvent confrontés à ce genre de situation et, en-dehors d’une simple question d’organisation interne, elle est souvent due à la délicatesse de la situation discrimination/ immigration et à certaines questions qui ne peuvent pas être posées… mais qui sont néanmoins nécessaires pour répondre aux obligations employeur de conformité avec la loi d’immigration. Le point sur le sujet avec notre collègue et avocate spécialisée en mobilité internationale , Emilie Ledan !
Embauche de salarié étranger & obligations employeur
Les obligations employeur sont nombreuses lors de l’embauche d’un salarié étranger, et consiste dans leur majorité à garantir les mêmes conditions au talent étranger que s’il était de nationalité française (salaire, temps légal de travail, sécurité sociale, etc…).
La plus importante en terme d’immigration est bien sûr l’article L.8251-1 du Code du travail qui indique que « nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France ». Les conséquences peuvent être très fâcheuses en termes légaux, financiers, réputationnels et peuvent nuire à votre capacité à recruter des salariés étrangers à l’avenir.
Le fameux « nul » n’étant pas non plus censé ignorer la loi, l’employeur est donc co-responsable, avec le talent étranger, de la situation immigratoire de la personne : il doit être informé de tout changement de ladite situation, mais doit également surveiller la situation de ses salariés (nouvelles embauches, changements de statuts, renouvellements, retards,….) comme une casserole sur le feu.
Et pour ce faire, lors du recrutement d’un salarié étranger, il faut bien qu’il vérifie la situation actuelle de cette potentielle recrue en lui posant des questions liées, par exemple, à sa nationalité ou à sa situation actuelle en terme d’immigration – en d’autres termes, faire ce que les anglophones appellent un « right to work check ».
Et c’est là que le bât blesse, puisqu’il est facile de tomber dans la case « discrimination »…
Discrimination à l’embauche : que dit la loi ?
En France, il existe une vingtaine de critères de discrimination ( Article L1132-1 – Code du travail – Légifrance (legifrance.gouv.fr)) qui peuvent concerner entre autres le genre, l’orientation sexuelle, l’origine, la situation de famille, l’orientation sexuelle, le handicap, ….Ils ont pour but de protéger les personnes évoluant dans le monde du travail, sauvegarder nos droits d’êtres humains et préserver l’égalité des chances pour tous.
En ce qui concerne le recrutement, les mesures anti-discrimination s’appliquent dès la rédaction de l’annonce d’emploi. Une fois une première sélection effectuée par le recruteur, celui-ci va approfondir ses recherches et ses questions pour sélectionner la personne la plus apte à prendre le poste tout en naviguant pour éviter de discriminer les candidats. Et c’est souvent à ce moment-là que devraient se poser les questions liées à l’immigration – très clairement, les « quelle est votre nationalité » et « avez-vous un titre de séjour en règle » ? Warning ici, puisque ces questions peuvent directement tomber dans la case « discrimination » et que cela peut mener l’employeur au tribunal.
Que fait-on, alors ?!
- Clarifier le processus de recrutement
Les exigences posées par le Code du Travail conduisent à distinguer la phase d’approche du candidat (recrutement) de celle de la conclusion de la relation de travail (l’embauche).
Dans la plupart des groupes, la première phase est gérée par les équipes dites du « Talent Acquisition » – la seconde phase étant régie le plus souvent par les équipes RH opérationnelles.
Dans la phase d’approche du candidat, les équipes « TA » ne doivent pas limiter les candidatures en fonction de critères discriminants. Cette exigence de non-discrimination est valable depuis la rédaction de l’offre jusqu’à la tenue des entretiens. En effet, les informations demandées à un candidat ont pour seule finalité d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles et doivent avoir un lien direct et nécessaire avec cet emploi ou avec l’évaluation de ses aptitudes. Ainsi, sauf quelques rares cas très particuliers, la condition de nationalité n’est pas considérée comme un élément permettant d’apprécier la capacité du candidat à occuper un poste.
Ainsi, la question de la nationalité du candidat ne peut être légitimement posée qu’au stade de l’embauche.
- Anticiper en posant les bonnes questions
La règle d’or en immigration : anticiper et pour ce faire, lors d’un recrutement, il est nécessaire de connaître très tôt le statut de la personne afin de savoir ce qui doit être mené en terme d’immigration (changement de statut avec ou sans autorisation de travail, par exemple).
Pour ce faire, il peut être possible d’être transparent en indiquant que tout candidat (français ou pas) doit pouvoir présenter sa capacité à travailler légalement pour une entreprise française, et que pour ce faire, toute personne de nationalité étrangère doit pouvoir présenter un passeport en règle et le document d’immigration prouvant son statut.
Pour rappel, une fausse déclaration peut justifier la rupture ultérieure du contrat de travail si elle est à l’origine d’une situation préjudiciable à l’employeur – chacun a donc à y gagner.
- Former ses équipes
Former les équipes liées au recrutement au sein de l’entreprise sur les problématiques immigration a souvent un impact sur la compréhension des enjeux recrutement, qu’il s’agisse des délais, des problèmes qui peuvent surgir, des conséquences sur l’entreprise, etc….et permet une meilleure collaboration entre les équipes RH et recrutement, par exemple.
Chez Oui Immigration, nous proposons régulièrement ce genre de formations à nos clients et les résultats sont positifs – non seulement parce que chacun est plus au fait des contraintes des différentes équipes et des différentes questions à (se) poser, mais parce que la communication s’en retrouve améliorée, et le processus de recrutement fluidifié.
- Prévoir une clause spéciale dans le contrat de travail
Il peut également être judicieux de conditionner la mise en œuvre du contrat de travail à l’obtention des autorisations nécessaires. Faites-vous accompagner par des experts comme @Emilie Ledan pour rédiger au mieux vos propositions, lettres d’intention et contrats de travail !
Dans tous les cas, une fois ce dilemme réglé et les problématiques immigration éclaircies, n’oubliez pas d’authentifier le titre de la personne au moins 48h ouvrables avant qu’elle ne prenne son poste au sein de votre entreprise ! Eh oui, c’est là une autre obligation de l’employeur : Article R5221-41 – Code du travail – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Oui Immigration reste à votre disposition pour toute question / commentaire à ce sujet. N’hésitez pas à nous contacter ! oui@oui-immigration.com
